terça-feira, 10 de abril de 2012

Classificação conforme o quantum da pena

    Abaixo demonstraremos a classificação dos crimes contra a Administração Pública de acordo com a pena cominada. 
    Cabe ainda expor quais os crimes que serão AFIANÇÁVEIS, de modo que incida o procedimento previsto no CPP, arts. 513 ao 518, no que se refere aos crime PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO.
    São eles:
    -> Peculato culposo (art. 312, §§2º e 3º), 
    -> Peculato-Estelionato (art. 313 - "... mediante erro de outrem"), 
    -> Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (art. 313-B, caput)
    -> Extravio, sonegação ou inutilização de documento ou livro (art. 314)
    -> Emprego irregular de verbas ou rendas públicas (art. 315)
    -> Corrupção passiva privilegiada (art. 317, § 2º)
    -> Prevaricação (art. 319)
    -> Prevaricação praticada por Diretor de Penitenciária ou agente público (art. 319-A)
    -> Condescendência criminosa (art. 320)
    -> Advocacia administrativa (art. 321 e seu § único) 
    -> Violência arbitrária (art. 322)
    -> Abandono de função (art. 323 e § 1º)
    -> Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado (art. 324)
    -> Violação de sigilo funcional (art. 325, caput e §1º).
   
Menor Potencial Ofensivo
Médio Potencial Ofensivo
Maior Potencial Ofensivo
Art. 312, §§ 2º e 3º, in fine
Art. 313
Art. 312 caput e § 1º
Art. 313-B caput
Art. 313-B, § único
Art. 313-A
Art. 315
Art. 314
Art. 316 caput e §§ 1º e 2º
Art. 317, §2º
Art. 322
Art. 317 caput e § 1º
Art. 319 e 319-A
Art. 323, § 2º
Art. 318
Art. 320
Art. 334 caput e § 1º
Art. 325, §2º
Art. 321 caput e § único
Art. 337-B caput
Art. 328, § único
Art. 323 caput e § 1º
Art. 338
Art. 332, caput e § único
Art. 324
Art. 339, § 2º
Art. 333 caput e § único
Art. 325 caput e § 1º
Art. 342 caput
Art. 334, § 3º
Art. 326 ®
Art. 344
Art. 337
Art. 328 caput
Art. 347, § único
Art. 337-A caput
Art. 329, caput
Art. 337-A, § 3º
Art. 337-B, § único
Art. 330
Art. 329, § 1º
Art. 337-C caput e § único
Art. 331
Art. 351, § 3º
Art. 339 caput e § 1º
Art. 335 caput e § único
Art. 353
Art. 342, § 1º
Art. 336
Art. 355
Art. 343 caput e § único
Art. 340
Art. 356
Art. 351, § 1º
Art. 341
Art. 357
Art. 357, § único
Art. 345
Art. 359-C
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Art. 346
Art. 359-D
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Art. 347, caput
Art. 359-G
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Art. 348 caput e § 1º
Art. 359-H
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Art. 349
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Art. 349-A
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Art. 350 caput e § único
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Art. 351 caput e § 4º
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Art. 352
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Art. 354
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Art. 358
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Art. 359-A caput e § único
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Art. 359-B
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Art. 359-E
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Art. 359-F
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Crimes contra a Administração Pública 3 - o retorno


# Corrupção Passiva – art. 317 do CP
Constitui exceção pluralística com o crime de corrução ativa (art. 333 do CP).
São crimes “de encontro” ou “bilaterais”.

Art. 317
Art. 333
do funcionário público
do particular
SOLICITA, RECEBE ou ACEITA promessa de vantagem
OFERECE ou PROMETE a vantagem

Essa “correspondência” ocorre quando X, particular, OFERECE ou PROMETE a vantagem E o funcionário RECEBE ou ACEITA a promessa.
É necessário que eu tenha a conduta do particular para que o funcionário pratique o art. 317.

No que tange o verbo SOLICITAR, cometido pelo funcionário, não teremos uma conduta correspondente que incrimine o particular. Somente o funcionário, portanto, pratica este verbo, sem exceção pluralística.

Como crime FORMAL, o crime restará consumado quando da prática das condutas, INDEPENDENTE da obtenção da vantagem.

O §1º comporta a causa de aumento de pena quando o agente deixa ou retarda a prática de ato, em razão da vantagem ou promessa de obtê-la.

§2º dispõe sobre a corrupção passiva PRIVILEGIADA, onde o agente NÃO RECEBE QUALQUER VANTAGEM, apenas pratica, deixa de praticar ou retarda a prática do ato CEDENDO A PEDIDO ou INFLUÊNCIA de outrem. Há uma diminuição do quantum da pena.

Corrupção passiva
privilegiada
Prevaricação
art. 319, CP
O agente cede A PEDIDO ou INFLUÊNCIA de outrem
A finalidade é a SATISFAÇÃO de interesse ou sentimento PESSOAL.

Em ambos os casos, NADA tem a ver com dinheiro E estará atuando em desacordo com as formalidades legais.

Da mesma forma que na CONCUSSÃO, há a incidência do Princípio da Especialidade na CORRUPÇÃO PASSIVA, e quanto aos crimes contra a ordem tributária.
No art. 3º, II desta lei, os verbos são EXIGIR, SOLICITAR, RECEBER ou ACEITAR (…). sabemos que o verbo EXIGIR corresponde à especialidade em relação ao crime de concussão, quando realizado por agente fazendário. Da mesma forma, cometendo o agente fazendário as condutas SOLICITAR, RECEBER ou ACEITAR (…), deixará de haver corrupção passiva enquadrando-se no crime da Lei nº 8.137/90.

# Contrabando e Descaminho X Facilitação ao Contrabando e Descaminho
Primeiramente, vamos às definições:
a) CONTRABANDO: mercadoria PROIBIDA
b) DESCAMINHO: mercadoria PERMITIDA, porém, sem o pagamento do tributo devido.

Mais uma “exceção pluralística”: X pratica o contrabando... o agente que facilita a sua entrada no país estará concorrendo com o seu crime, porém, se enquadrará no art. 318 do CP – facilitação para o contrabando (…).

Algumas Especialidades para o contrabando:
→ ARMAS: art. 18, Lei nº 10.826/06
→ DROGAS: art. 33, caput, Lei nº 11.343/06
→ qualquer outra coisa: art. 334 do CP.

ATENÇÃO! O art. 318 só se vincula ao art. 334 do CP. Diz-se que trata-se de um crime “remetido” ao art. 334; ele faz menção ao art. 334.

# Prevaricação – art. 319, CP
→ crime funcional, formal e próprio
→ demanda o elemento subjetivo do tipo, qual seja, SATISFAZER interesse ou sentimento pessoal, que não necessariamente precisa ser realizada.
→ suas condutas são RETARDAR ou DEIXAR DE PRATICAR (…) ou PRATICAR. Nas duas primeiras configura crime omissivo próprio e, consequentemente, não cabe tentativa.
Na conduta PRATICAR, por ser ato comissivo, obviamente, pode haver a tentativa.

Incidirá o Princípio da Especialidade quando o problema fizer menção às normas ambientais, ao sistema financeiro nacional e às normas eleitorais, enquadrando-se nas regras contidas nos respectivos diplomas.

EXEMPLO REAL:
Três rapazes voltando de um baile num táxi, um deles tinha um volume na cintura e o exército fazia a segurança no canteiro de obras no morro da Providência. O tenente Vinícius Guidetti de Moraes Andrade desceu o morro, deparou-se com os 3 jovens, viu que um tinha um volume debaixo da camisa e foi revistar e viu que era um telefone celular. Então juntou um grupo de pessoas, moradores do Morro para começar a reclamar e desacatar.
O desacato REALMENTE aconteceu. E ai, detiveram as 3 pessoas e levaram para o capitão do quartel, e o Capitão falou para o Tenente assim: “Tenente, libera os rapazes, porque isso não é Desacato não” e o Tenente falou: “ta bom, vou liberar”. Colocou os moleques no carro e levou os moleques para fora do batalhão. Quando ele estava saindo, veio o Capitão e disse: “Tenente já mandei liberar ou não ?? e o Tenente falou: “já”.”
O tenente não praticou a conduta com medo daquele desacato abalar a Honra de sua tropa e querendo “dar um susto” nas vítimas, levou-os para a favela rival. Ele descumpriu um ato de ofício ??? A lei manda que, se o Superior der ordem, é “sim Sr.”, cumpre e acabou. Então o Tenente descumpriu a Ordem ?? Deixou de Praticar ?? SIM. Para satisfazer qual interesse Pessoal ?? Sentimento de Autoridade, aí deu no que deu. Então é Prevaricação ?? SIM. SIM, deixou de cumprir um ato previsto em lei para satisfazer um Sentimento de Autoridade.
Policial que se depara com pessoa fumando maconha e não prende em Flagrante porque está com preguiça, é Prevaricação ??? SIM.

# Especialidade de Prevaricação – art. 319-A
Crime próprio praticado pelo Diretor de Penitenciária OU por agente público.

Diverge do crime do art. 349-A porque, neste, o crime é praticado por QUALQUER pessoa, além de estar situado no capítulo de crimes contra a Administração da Justiça.
Trata-se, ainda, de crime de mera conduta, omissivo e funcional.
# Condescendência Criminosa
A prática do crime se dá POR INDULGÊNCIA, quando:
o agente DEIXAR de responsabilizar subordinado que cometeu infração, OU
não levar o fato ao conhecimento de quem de direito.

O agente TEM que ser superior hierárquico: no primeiro, o agente tem o poder disciplinar sobre o funcionário; no segundo caso, embora superior, não tem poder disciplinar sobre o funcionário.

# Advocacia Administrativa
O funcionário público patrocina interesses particulares perante a Administração Pública.
Se praticado por agente fazendário praticar esse crime se configura pelo art. 3º, III da Lei nº 8.137/90.
Consumação: quando o agente “levantar a voz” em favor do particular.
crime funcional.

Art. 321
Advocacia administrativa
Art. 332
Tráfico de influência
Art. 357
Exploração de prestígio
Funcional
Pode ser praticado por funcionário
Pode ser praticado por funcionário
O próprio funcionário atua em prol do particular
A pessoa influencia funcionário público que não seja funcionário da justiça
O funcionário público influenciado é funcionário da justiça.
Se o interesse for ilegítimo, o crime será QUALIFICADO.
Se alega ou insinua que o funcionário também receberá a vantagem, haverá CAUSA DE AUMENTO DE PENA
Se alega ou insinua que o funcionário também receberá a vantagem, haverá CAUSA DE AUMENTO DE PENA

Entendimento do STF:
art. 322 – Violência arbitrária não resta revogada pela Lei nº 4.898/65;
art. 350: apenas o § único, inciso IV NÃO CONSTA na Lei nº 4.898/65, de sorte que este sim está em vigor no CP. Os demais restam absorvidos pela Lei nº 4.898/65.

Respondem por Advocacia Administrativa o ex-presidente ou ex-conselheiro que, dentro de 120 (cento e vinte) dias contados da data que deixar o cargo, representar qualquer pessoa física ou jurídica OU interesse perante o Sistema Brasileiro de Defesa e Concorrência – art. 8º, § 3º da Lei nº 12.529/11.

Crimes contra a Administração Pública 2 - a missão!


# Art. 313-A – caracterização

→ funcionário COM acesso autorizado
→ ALTERAR ou EXCLUIR dados do banco de informações
→ finalidade de OBTER VANTAGEM INDEVIDA para si ou para outrem OU CAUSAR DANO
→ INSERIR ou ALTERAR dados em sistema de informações SEM autorização.

O crime em questão é FUNCIONÁRIO AUTORIZADO INSERE DADOS FALSOS OU ALTERA DADOS SEM AUTORIZAÇÃO.
Possui um fim especial de agir, que é obter vantagem indevida PARA SI, PARA OUTREM ou CAUSAR DANO.

Art. 313-A
Art. 325, §1º, I
existe o especial fim de agir, a obtenção da vantagem (...)
não tem finalidade especial
o funcionário COM acesso autorizado altera o bando de dados SEM autorização
o funcionário com acesso PERMITE o acesso de outro que NÃO TEM autorização – este acessa indevidamente

A diferença entre o art. 313-A para o art. 313-B é que no segundo, embora idêntico ao primeiro, não há a inserção de dados falsos e também não há o especial fim de agir. O funcionário modifica ou altera informações no banco de dados sem autorização – art. 313-B, caput.
Porém, se houver algum dano à Administração, que não envolva obtenção de vantagem (lembrem-se!), haverá um aumento de pena.

Esses dois diferem-se do art. 325, §1º, I porque, neste, o funcionário autorizado permite que pessoa NÃO AUTORIZADA acesse o banco de dados. Também não há a obtenção de vantagem. Se resultar em dano, qualificará o crime.

# Diferenças relevantes

Art. 314
Art. 337
Art. 356
O documento está na posse do funcionário público
O documento está na posse do funcionário público
O documento está na posse do procurador.
O funcionário EXTRAVIA, INUTILIZA ou SUPRIMI (sonega) o documento
Um PARTICULAR é quem EXTRAVIA ou INUTILIZA o documento
O procurador é quem EXTRAVIA, INUTILIZA ou DEIXA DE RESTITUIR o documento.

# Concussão – art. 316 do CP

→ Crime próprio, formal, consumado no momento da exigência da vantagem indevida E INDEPENDERÁ da obtenção da vantagem. Esta é EXAURIMENTO do crime.
Quanto à TENTATIVA: como crime formal unissubsistente, ou seja, basta a prática da conduta, EM REGRA, não se admite a tentativa.
Porém, se praticado POR ESCRITO, torna-se plurissubsistente e a tentativa será admitida.
Há a prática desse crime MESMO se o agente estiver de férias ou de licença.

Princípio da Especialidade:
1- quando este crime for praticado na modalidade EXIGIR por “agente fazendário”, “agente do FISCO”, incidirá o art. 3º, II da Lei nº 8.137/90.
Se praticado por QUALQUER outro funcionário, aplica-se a regra geral, art. 316 do CP.

2- quando for utilizada exigência, intimidação na cobrança de dívidas – art. 71, Lei 8.078/90.

Posição majoritária: a vantagem indevida NÃO PRECISA ser econômica. Isso porque o bem tutelado aqui é a moralidade administrativa, não é crime contra o patrimônio.

O ato a ser praticado pelo agente deve ser um ato de SUA ATRIBUIÇÃO. Se um Delegado exige R$ 5.000 para não instaurar um IP será concussão; porém, se um Escrivão de Polícia o faz, não será, pois, não é sua atribuição instaurar inquérito. Trata-se da exigência do chamado NEXO FUNCIONAL.

Retornando à consumação, vamos a um detalhe: se o crime se consuma com a EXIGÊNCIA, é neste momento que se pode considerar o flagrante próprio. Não teremos o flagrante no momento da entrega da vantagem, podendo esta ser relaxada, pois ILEGAL como prisão “em flagrante”.

RELEVANTE: Y, funcionária pública, exige a vantagem indevida de X. Já consumou-se o crime com a exigência. Pede, no entanto, à M que vá buscar na casa de X a vantagem...
M NÃO É co-autora, NÃO É partícipe, enfim, a concussão resta ATÍPICA para M. Por quê? Porque só pode ser co-autor ou partícipe aquele que CONCORRE para a prática do crime e, nesse caso, o crime já ocorreu no momento de sua consumação!
M responderá SIM, mas por FAVORECIMENTO REAL – art. 349 do CP!

=> Diferença da concussão para a extorsão
Na EXTORSÃO:
→ o crime é praticado mediante violência ou grave ameaça
→ a vantagem é econômica (e não QUALQUER vantagem indevida)
→ a ameaça é de mal grave ou injusto
→ a vítima deve fazer, deixar de fazer ou tolerar que se faça algo.

=> Art. 316, §1º – Excesso de Exação
Ocorre com a cobrança de tributo (significado de “exação”):
indevido
O agente sabe ou deveria saber ser a cobrança indevida, seja pelo motivo que for: pagamento já efetuado, compensação, dação em pagamento, prescrição ou decadência.
Neste caso, não é necessário que o agente se aproprie do dinheiro que cobrou indevidamente. Se o fizer, será qualificado no § 2º.

devido, de forma vexatória.
Embora devido, o FISCO não se pode imprimir meios vexatórios ou constrangedores na cobrança do tributo.