quinta-feira, 6 de setembro de 2012

Critérios para a aferição da insignificância em crimes contra a ordem tributária


Por Paulo Henrique Aranda Fuller
Juiz de Direito em Minas Gerais, mestrando em Direito Penal pela PUC-SP e professor de Processo Penal do Curso LFG

FULLER, Paulo Henrique Aranda. Critérios para a aferição da insignificância em crime contra a ordem tributária. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 15, n. 184, p.15-17, mar. 2008.

A denominação “crimes contra a ordem tributária”, empregada na Lei n. 8.137/90 (arts. 1º a 3º), abrange outras condutas tipificadas no Código Penal, que igualmente promovem a tutela penal do bem jurídico arrecadação tributária,(1) como os crimes de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A), sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A) e descaminho (art. 334, caput, segunda parte).

O bem jurídico tutelado por tais crimes (arrecadação tributária) aconselha o estudo apartado desse microssistema penal, em função de suas peculiaridades, percebidas claramente na disciplina dos efeitos penais da reparação dos danos (pagamento parcelado ou integral do tributo), atualmente regulados pelo art. 9º da Lei n. 10.684/03 (PAES ou Refis II), bem como nos critérios para a aferição da insignificância ou bagatela, objeto do presente trabalho.

Como consabido, o princípio da insignificância ou da bagatela determina a atipicidade penal do fato, sob o aspecto material (a despeito da tipicidade formal da conduta), em face da ausência de lesão ou ameaça de lesão relevante ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora.

Surge assim a necessidade de delimitação do alcance da insignificância, em consonância com a natureza da infração penal cogitada (em crimes contra o patrimônio, v.g., costuma-se discutir em torno de um critério objetivo — tal qual o valor de um salário mínimo — ou subjetivo — cotejo entre a lesão e a condição econômica do ofendido).

Os crimes contra a ordem tributária, especificamente, possuem um importante paradigma legal que entendemos adequado para a apreciação da relevância (ou da sua contraface, a insignificância) da lesão ao bem jurídico arrecadação tributária, qual seja, o limite estabelecido pela União para a dispensa da execução fiscal, que hoje corresponde a R$ 10.000,00 (dez mil reais), a teor do art. 20, caput, da Lei n. 10.522, de 19 de julho de 2002 (com a redação dada pelo art. 21 da Lei n. 11.033, de 21 de dezembro de 2004):
Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador
da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa
da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor
consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)”.

Outrossim, o art. 4º da Portaria n. 4.943, de 4 de janeiro de 1999, do Ministro da Previdência e Assistência Social (com a redação dada pela Portaria MPS n. 296, de 08.08.2007 - DOU de 09.08.2007), autoriza “o não ajuizamento das execuções fiscais de dívida ativa do INSS de valor até R$ 10.000,00 (dez mil reais), considerada por devedor, exceto quando, em face da mesma pessoa, existirem outras dívidas que, somadas, superem esse montante” (inciso I), e “o pedido de arquivamento, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do procurador federal, dos autos das execuções fiscais de débitos inscritos como dívida ativa do INSS de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)” (inciso II).

Com efeito, se o aludido montante não se afigura relevante para ensejar a cobrança judicial pela Fazenda Pública, a fortiori, não pode ser considerado relevante para deflagrar a persecução penal do fato,(2) notadamente quando sopesada a subsidiariedade e a fragmentariedade do Direito Penal, que representam fatores de limitação do poder punitivo estatal (princípio da intervenção mínima). Em outras palavras: se para a União o valor de R$ 10.000,00 não justifica a adoção de medidas de coerção meramente patrimoniais (propositura ou seguimento da ação de execução fiscal), não pode igualmente legitimar a privação da liberdade de locomoção do indivíduo, sob pena de desvirtuamento da função do Direito Penal (exclusiva proteção de bens jurídicos), que passaria a servir como sucedâneo da ação de execução fiscal, instrumento próprio para a cobrança judicial de tributos. Seria como a União dizer: o custo operacional da execução fiscal de valores iguais ou inferiores a R$ 10.000,00 não seria vantajoso, então, em lugar de propor ação de execução fiscal, ameaço o sujeito com a cominação de conseqüências penais e, uma vez recolhido integralmente o tributo, declaro extinta a punibilidade do fato (art. 9º, § 2º, da Lei n. 10.684/03).

Embora o valor de R$ 10.000,00 seja o estabelecido para a dispensa da execução fiscal de tributos federais, entendemos que, por força do princípio da isonomia (art. 5º, caput, da CF) e da identidade do bem jurídico tutelado (arrecadação tributária), a mesma quantia deva ser adotada, na esfera penal, para a aferição da insignificância de fatos relacionados a tributos estaduais e municipais, independentemente do patamar estipulado por cada ente político para a abstenção da cobrança judicial. Proceder de maneira diversa significaria privilegiar alguns sujeitos (cujas condutas afetaram
tributos federais) em detrimento de outros (cujas condutas afetaram tributos estaduais ou municipais), unicamente em função da competência constitucional para a instituição do tributo, discrímen este que, por ser alheio aos sujeitos envolvidos, jamais poderia fundamentar eventual tratamento diferenciado.

A respeito do fator de discriminação, Celso Antônio Bandeira de Mello preleciona ser “inadmissível, perante a isonomia, discriminar pessoas ou situações ou coisas (o que resulta, em última instância, na discriminação de pessoas) mediante traço diferencial que não seja nelas mesmas residentes. Por isso, são incabíveis regimes diferentes determinados em vista de fator alheio a elas; quer-se dizer: que não seja extraído delas mesmas.

Em outras palavras: um fator neutro em relação às situações, coisas ou pessoas diferençadas é inidôneo para distingui-las. [...].
Em suma: é simplesmente ilógico, irracional, buscar em um elemento estranho a uma dada situação, alheio a ela, o fator de sua peculiarização. Se os fatores externos à sua fisionomia são diversos (quais os vários instantes temporais) então, percebe-se, a todas as luzes, que eles é que se distinguem e não as situações propriamente ditas. Ora, o princípio da isonomia preceitua que sejam tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as desiguais. Donde não há como desequiparar pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais”.(3)

Cumpre salientar que o reconhecimento da atipicidade penal do fato, em caso de tributos estaduais ou municipais, não obsta a deflagração da respectiva execução fiscal, de acordo com os limites de dispensa porventura estabelecidos por cada Estado-membro ou Município, haja vista que a conduta permanece sendo um ilícito fiscal.

Pelos mesmos motivos, reputamos ineficaz, para fins penais, em respeito ao princípio constitucional da isonomia, o disposto no art. 20, § 3º, da Lei n. 10.522/02,(4) que impede o arquivamento das “execuções relativas à contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço”, bem como no art. 4º, § 3º, da Portaria n. 4.943, de 4 de janeiro de 1999, do ministro da Previdência e Assistência Social (com a redação dada pela Portaria MPS n. 296, de 08.08.2007 - DOU de 09.08.2007),(5) que afasta a dispensa da execução fiscal de “créditos originários de crime” (ressalva não inserida na Lei n. 10.522/02, que cuida dos tributos federais em geral).

Isso porque a identidade do bem jurídico tutelado (arrecadação tributária) impõe a aplicação de um mesmo regime jurídico a todos os crimes contra a ordem tributária,(6) não se justificando, sob a perspectiva da isonomia, o tratamento diferenciado de sujeitos apenas em função da espécie tributária atingida(7) (contribuição social para o FGTS ou contribuições sociais de seguridade social).

A partir dessas premissas, entendemos inconstitucionais as normas contidas nos arts. 168-A, § 3º, inciso II, e 337-A, § 2º, inciso II, ambos do Código Penal, que permitem a concessão de perdão judicial ou a aplicação somente da pena de multa quando, sendo o sujeito primário e de bons antecedentes, o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. Ora, a circunstância de o valor do tributo ser igual ou inferior ao patamar definido para a dispensa da execução fiscal implica a atipicidade penal do fato(8) (sob o aspecto material) e, portanto, não se coaduna com o perdão judicial ou a pena de multa, que pressupõem o
reconhecimento de um fato típico, ilícito e culpável.

Ademais, admitir a “transformação” da insignificância em hipótese de perdão judicial ou de aplicação isolada da pena de multa equivaleria a reconhecer a possibilidade de persecução penal (e, no segundo caso, da imposição de pena) em relação a um fato materialmente atípico, em absoluta afronta aos postulados do Estado Democrático de Direito e da dignidade da pessoa humana (art. 1º, caput e III, da CF).(9)

Outras particularidades devem ainda ser consideradas quando da apreciação da insignificância em sede de crimes contra a ordem tributária:
a) a insignificância ou bagatela deve ser analisada com base no valor do tributo devido e não das mercadorias ou produtos apreendidos;
b) deve ser adotado como referencial o montante consolidado no lançamento do tributo e não o valor atualizado do débito, a fim de afastar o risco de o sujeito ser prejudicado por eventual demora no reconhecimento da bagatela;(10)
c) deve ser ponderado apenas o valor do tributo, sem a inclusão de qualquer penalidade pecuniária que incida sobre o fato,(11) pois esta, apesar de integrar o crédito tributário,(12) não retrata a dimensão da lesão ao bem jurídico arrecadação tributária.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que inicialmente reconhecia a insignificância dos casos enquadrados na dispensa de execução fiscal,(13) modificou sua orientação e passou a identificar a bagatela apenas nas evasões fiscais compreendidas no limite de R$ 100,00 (cem reais), estipulado no art. 18, § 1º, da Lei n. 10.522, de 19 de julho de 2002, para o cancelamento de débitos inscritos em Dívida Ativa da União,(14) com o que não podemos concordar.

O fundamento para o novo posicionamento repousa na distinção entre a dispensa da propositura da ação de execução fiscal (ou o arquivamento dos autos, sem baixa na distribuição), autorizada pelo art. 20, caput, da Lei n. 10.522/02, e a extinção do crédito tributário, determinada pelo art. 18, § 1º, do mesmo diploma legal.(15)

Concessa venia, entendemos que, se houve extinção do crédito tributário, não se trata de insignificância ou bagatela, mas de atipicidade formal mesma, ante a ausência de elemento normativo constitutivo do tipo penal incriminador: o “tributo” devido. Diversamente, nos valores superiores a R$ 100,00 (cem reais) e iguais ou inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais), o fato revela tipicidade formal (presença dos elementos do tipo penal), mas não material, por força da insignificância da lesão ao bem jurídico arrecadação tributária, inferida do desinteresse do Estado em promover a cobrança judicial do crédito tributário mediante ação de execução fiscal.

Com tais apontamentos, procuramos demonstrar que a unidade sistêmica do direito recomenda o   sincretismo entre o desinteresse estatal na arrecadação tributária (manifestado pela abdicação da propositura da execução fiscal) e a insignificância penal, como forma de estabelecer um critério seguro para a aferição da tipicidade material nos crimes contra a ordem tributária.

Notas
(1) Cf. SALOMÃO, Heloisa Estellita. A Tutela Penal e as Obrigações Tributárias na Constituição Federal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 188.
(2) TRF da 3ª Região, 2ª Turma, RSE n. 200361240014822/SP, rel. des. federal Fotrim Guimarães, j. 11.09.2007, DJU 28.09.2007; TRF da 3ª Região, 1ª Turma, HC n. 200703000408376/SP, relª desª federal Vesna Kolmar, j. 24.07.2007, DJU 28.08.2007.
(3) O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 1995, pp. 29-30/35.
(4) “Art. 20. [...]. § 3º O disposto neste artigo não se aplica às execuções relativas à contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.”
(5) “Art. 4º [...]. § 3º O disposto neste artigo não se aplica aos créditos originários de crime.”
(6) Em defesa de um regime jurídico isonômico para os crimes contra a ordem tributária, embora cuidando dos efeitos penais do pagamento e do parcelamento do tributo: Estellita, Heloisa. “Pagamento e parcelamento nos crimes tributários: a nova disciplina da Lei n. 10.684/03”. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.11, n.130, pp. 2-3, set. 2003.
(7) “Necessário ter em vista que as contribuições ‘previdenciárias’ são espécies do gênero tributos. Ora, quando analisamos a questão da destinação do produto arrecadado com a cobrança dos tributos e de sua utilização extrafiscal, constatamos não ser possível identificar, ao menos em nível constitucional e a priori, maior ou menor relevância, no seio do bem jurídico da arrecadação tributária, entre as diversas espécies tributárias e as respectivas incidências propriamente fiscais ou extrafiscais” (SALOMÃO, Heloisa Estellita.
A Tutela Penal e as Obrigações Tributárias na Constituição Federal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 216)
(8) Aplicando o princípio da insignificância para o crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP): TRF da 3ª Região, 1ª Turma, RSE n. 200461050099900/SP, rel. des. federal Johonson Di Salvo, j. 26.06.2007, DJU 21.08.2007.
(9) Contra, entendendo ser caso de perdão judicial ou de aplicação isolada da pena de multa: TRF da 4ª Região, 8ª Turma, Apelação n. 200571150022520/RS, Rel. p/acórdão des. federal Élcio Pinheiro de Castro, j. 25.07.2007, DJU 08.08.2007; TRF da 3ª Região, 1ª Turma, RSE n. 200661160004310/SP, rel. des. federal Márcio Mesquita, j. 10.07.2007, DJU 24.07.2007.
(10) TRF da 4ª Região, HC n. 2004.04.01.040755-2/RS, rel. des. federal Paulo Afonso Brum Vaz, j. 06.10.04, DJ 27.10.04, p 838 – Informativo Criminal, Novembro de 2004, Parte I.
(11) TRF da 4ª Região, RSE n. 2002.71.03.004659-3/RS, rel. des. federal José Luiz B. Germano da Silva, j. 30.09.03, DJ 15.10.03, p 976 – Informativo Criminal, Novembro 2003, Parte I; TRF da 4ª Região, 7ª Turma, RSE n. 2003.70.05.000879-4/PR, Rel. p/acórdão des. federal Volkmer de Castilho, j. 27.05.2003 – Informativo Criminal, maio 2003.
(12) Art. 139, c.c. o art. 113, § 1º, ambos do Código Tributário Nacional.
(13) STJ, 5ª Turma, HC 34.641/RS, rel. min. Felix Fischer, j. 15.06.2004, DJ 02.08.2004; STJ, 5ª Turma, REsp 617.049/RN, relª minª Laurita Vaz, j. 03.02.2005, DJ 04.04.2005; STJ, 5ª Turma, REsp 633.657/RJ, rel. min. Felix Fischer, j. 04.11.2004, DJ 06.12.2004; STJ, 5ª Turma, HC 34.281/RS, rel. min. José Arnaldo da Fonseca, j. 08.06.2004, DJ 09.08.2004.
(14) “Art. 18. [...]. § 1º Ficam cancelados os débitos inscritos em Dívida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais).”
(15) STJ, 5ª Turma, REsp 685.135/PR, rel. min. Felix Fischer, j. 15.03.2005, DJ 02.05.2005; STJ, 5ª Turma, RHC 21.379/PR, rel. min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 07.08.2007, DJ 27.08.2007; STJ, 5ª Turma, REsp 828.469/RS, relª minª Laurita Vaz, j. 27.02.2007, DJ 26.03.2007; STJ, 5ª Turma, HC 47.944/PR, rel. min. Gilson Dipp, j. 04.04.2006, DJ 02.05.2006.

Paulo Henrique Aranda Fuller
Juiz de Direito em Minas Gerais, mestrando em Direito Penal pela PUC-SP e professor de Processo Penal do Curso